全球经济体中，国有企业条款的适用范围与例外是什么？

引言

全球经济体中，国有企业条款的适用范围与例外是什么？——首先，我们需要知道，宽泛的国有企业定义使得纳入规制的国有企业范围有所扩大，然而国有企业的例外又使得本来需要纳入规制的很大一部分国有企业被排除在外。国有企业条款的例外是TPP国有企业条款的一大特色。因此，从这一角度而言，国有企业条款的例外要比其实体性的纪律更值得研究。尤其是对于拥有大量国有企业的中国而言，如果要加入TPP，势必要对国有企业条款中所允许的例外进行全面深入的研究，争取获得协定所允许的最大范围的例外。

国有企业条款例外存在的必然性

与法律一样，国有企业条款始终面临人类认识错误与滥用的危险。国有企业条款通过削减国有企业的竞争优势而实现国有企业与私营企业在国际竞争活动中的形式公平，是否就代表实质公平呢？发达经济体与发展中经济体的企业本就面临着不公平的国际竞争环境。

一方面，发展中经济体的私人企业难以与境外的跨国资本相抗衡。为提高本国经济在世界经济中的竞争能力与国际地位，就需要依赖国有企业积极引导和带动国民经济整体运行。另一方面，各经济体处于不同的发展阶段与水平。李斯特在其《政治经济学的国民体系》中论证了每个工业国家为了保护其新兴产业，都已采取保护主义政策。
每个成功的工业强国在其历史的某一个时点都曾经实施过积极的产业政策。政府通过贸易保护、产业政策和其他形式的政府干预，引导和塑造社会的整体产业和技术结构。欧美等发达经济体为了促进其认为的对国家安全和经济发展有重要意义的产业也早已实施过相应的补贴政策。

在这一语境下，以所谓的公平竞争为由，要求发展中经济体主动减少对国有企业的支持，阻止发展中经济体政府通过产业政策来扶植大型国有企业参与市场竞争，以解决国际市场上历来已久的实质不公平问题，难以获得认同。
在经济全球化过程中，不论是拥有大量国有企业的发展中经济体，还是以私营企业为主的发达经济体，都需要保护国内产业免遭国外竞争者的激烈竞争。只不过对于前者而言，竞争者是大型私营企业，而对于后者而言，竞争者是跨国国有企业。而且，很重要的一点是，对于发展中经济体而言，国有企业为国内提供了大量的公共服务以及就业岗位。

因此，政府并不愿意在今后利用国有企业的问题上束手束脚。另外，遵守当前区域自由贸易协定中的国有企业条款，发展中经济体将付出较高的制度调整成本。3因而，为了能够就国有企业条款达成最低程度的共识，考虑到部分经济体的实际发展状况，需要在国有企业条款中设置例外条款。

国有企业条款例外的主要考量因素

国有企业条款为缔约方提供了相对广泛的例外。首先，国有企业的规模与层级。若一国有企业在之前连续3个会计年度中的任何一年，从商业活动中获得的年收入，少于依据附件17-A计算得出的门槛数额，则不适用国有企业条款。上述门槛数额为2亿特别提款权。

TPP对文莱、马来西亚和越南提供了更加宽容的约束。TPP对其生效后5年内，若其国有企业在连续三个会计年度内的任何一年中该企业商业活动的年收入低于5亿特别提款权，则非歧视待遇和商业考虑条款以及非商业援助条款对其不适用。
2亿特别提款权，根据IMF的换算，约等于2.85亿美元。这一数额，相较之下，稍高于USMCA规定的1.75亿特别提款权，远高于美新FTA中5000万美元年收入的标准。这一数额每三年调整一次。这与澳大利亚竞争中立改革中所要求的“重大性”标准的基本精神相一致。值得注意的是，此处采用的是收入标准，而非利润标准。

就国有企业的层级而言，TPP与USMCA均规定，缔约方将在协定生效5年内就中央级别以下的政府所有或控制的国有企业的活动适用国有企业条款进行进一步谈判。而在欧日EPA中，国有企业条款适用于所有层级的国有企业。中欧CAI国有企业条款也适用于所有层级的“涵盖实体”。
实际上，从竞争中立的起源看，次中央国有企业并未被排除在外。澳大利亚国有企业改革的主要目的在于消除国内各个政府层级的国有企业的竞争优势。3目前看来，尽管有些区域自由贸易协定的国有企业条款将适用范围限于中央级别的国有企业，但是这并不排除今后协定对中央级别以下的国有企业适用。

国有企业的特殊活动

其次，国有企业从事的特殊活动。第一，国有企业进行的政府采购行为。一般情况下，国有企业条款都会排除政府或国有企业进行政府采购的行为。政府采购是指政府或其代理人作为消费者为其自身而不是为商业转售所进行的采购行为。

基于购买方的不同，国际贸易可以划分为民间购买与政府采购，由此产生了民间采购市场与政府采购市场。政府对民间采购的干预必须遵守诸如最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则等基本法律原则。而政府采购在GATT或GATS中则是作为国民待遇的例外存在的。
GPA作为一项诸边贸易协定，仅对参加方具有约束力。在区域自由贸易协定中，国有企业作为“其他采购实体”潜在实体，其从事政府采购的行为将受到政府采购章节的规制，而其从事非政府采购的商业行为则由国有企业条款加以规制。
澳大利亚国有企业改革中的“重大性”标准强调国有企业商业经营活动必须满足“重大性”标准，商业活动的年收入大于1000万美元，需要综合国有企业市场份额及其对相关市场的影响力展开“重大性”评估企业的收支规模。

第二，国有企业行使政府权力提供服务。以TPP协定为例，第17.2.10条中规定，国有企业条款不适用于“行使政府权力时提供的服务”。第17.2.8条中还规定，本章任何规定，不阻止缔约方的国有企业为行使该缔约方的政府职能，专门向该缔约方提供商品和服务。
其中，“行使政府权力时提供的服务”与GATS以及《金融服务附件》中的含义相同，既不以商业方式提供，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务。这属于公共产品例外。为了实现社会公共目标，国有企业提供公共产品的行为不可能完全按照市场的要求。此时要求国有企业遵守国有企业条款中的相关义务并不现实，因为该公共产品的供给根本就不适用竞争。

第三，国有企业条款仅适用于国有企业从事商业活动的情况，也即排除了国有企业从事非商业活动的情形。正如欧日EPA所规定的，国有企业条款仅适用于从事商业活动的国有企业、被授予特别权益的企业和指定垄断企业。
如果它们同时从事商业和非商业活动，则国有企业条款只适用于其商业活动。而在TPP协定中，似乎并未直接作出排除非商业活动的规定，在非商业援助条款中并没有要求提供非商业援助的国有企业从事商业活动。正因为如此，有学者对TPP协定中国有企业的定义提出质疑，认为TPP协定并未明确区分国有企业的商业属性和公共属性。
再者，与金融与经济危机相关的例外。金融危机似乎是TPP协定谈判中考虑的一个关键问题。一般而言，各缔约方都力求在危机时期保持对其国有企业的完全控制。在经济紧急状态下，国家以其认为合适的方式向其国有企业提供支持的临时例外。

TPP协定规定，非歧视待遇与商业考虑条款以及非商业援助条款不适用于缔约方政府及其国有企业为应对全国性或全球性经济危机而采取的措施，特定情形下国有企业依据政府指令提供金融服务不适用非歧视待遇和商业考虑条款。
按《官方支持的出口信贷安排》为支持进出口或支持对外投资，一国有企业根据政府委托提供金融服务，只要并不旨在替代商业融资或与商业市场上可获得的同类金融服务相比，条件并不更优惠，则不适用非歧视待遇与商业考虑条款。

国有企业条款不适用于主权财富基金

若缔约方通过主权财富基金间接提供非商业援助时，或主权财富基金提供非商业援助时，则需适用协定中非商业援助条款。

国有企业条款不适用于独立养老基金及其所有或控制的企业。但对于后者而言，若缔约方直接或间接向独立养老基金所有或控制的企业提供非商业援助，或缔约方通过独立养老基金所有或控制的企业间接提供非商业援助时，仍需要适用协定中非商业援助条款。

结语

总的来说，国有企业条款还排除了一部分原本属于规制范围的实体：从事管理或监督活动或执行货币及相关信贷政策和汇率政策的中央银行或货币当局，金融监管机构，如证券期货交易所或市场、清算机构或其他对金融服务提供者行使监管或监督权的组织或协会，国有企业为解决破产或倒闭的金融机构或任何其他主要从事提供金融服务的破产或倒闭企业的事项而开展活动。